虚构项目募集社会资金 法定代表人被判集资诈骗罪

    【编者按】高级管理人员是私募基金管理人的经营管理者，是私募基金行业的从业人员，不仅是私募机构合规健康发展的基础，也是行业实施行政监管、自律管理以及行业服务的重要对象。作为私募机构高管人员以及相关从业人员，应当依法取得基金从业资格，秉承诚实守信的职业操守，具备专业胜任能力，切实防范利益冲突，遵守相关竞业禁止以及不得违规兼职等规定，做到勤勉尽责，恪尽职守，坚守职业道德，爱惜个人执业声誉和诚信记录。据统计，截至2020年底，基金从业人员注册规模由2013年1.3万人增长至75.63万人，已取得基金从业证书的有68.02万人，其中，在协会登记的私募基金管理人中注册基金从业证书的有16.1万人。在自律管理中发现，个别从业人员通过主动挂靠或者出借资格等方式挂名私募机构高管人员，有的私募机构高管人员任职期间未能勤勉履职且对于违法犯罪行为负有直接责任，有的私募机构高管人员离职后未及时变更协会登记的高管公示信息等，上述行为严重扰乱私募基金行业管理秩序，损害投资者合法权益，可能面临监管处罚、纪律处分乃至于依法承担相应民事、刑事责任。截至2020年底，协会共对99家私募基金管理人、101名基金从业人员作出纪律处分。

    本期案例主要关于私募机构高管人员违法犯罪行为以及相应法律责任。为了持续提高基金行业治理水平和从业人员执业素养，协会将不断总结高频违规案例，紧密围绕行业机构、从业人员以及专业中介服务机构等法律主体以及不同案由等进行选题，充分发挥以案说法的教育警示作用，切实保护投资者合法权益，为从业人员敲响警钟。基金行业案例编写是项长期重要工作，离不开行业各方专业力量支持和参与，希望行业专家以及专业机构踊跃提供相关案例稿件，共同推动和引导基金行业合规健康发展，投稿邮箱：fundcase@amac.org.cn；联系电话：（010）6657-5036。

【案情简介】

    2014年3月，徐某伙同蔡某成立了A资本管理有限公司（简称“A公司”），2014年6月4日,在中国证券投资基金业协会（简称“协会”）登记为私募基金管理人，由徐某担任该私募基金管理人的法定代表人，蔡某担任合规风控负责人。在资金募集的筹备过程中，徐某联系了某国有银行支行大堂经理高某，商定由高某负责提供客户并募集资金，约定以吸收资金总量的2.5%作为高某的提成比例。此后，徐某分别在2014年4月11日、5月5日注册成立两个有限合伙企业，作为基金项目运营载体，上述两个有限合伙企业未作为私募基金产品在协会依法备案。随后，徐某以投资某市某贸易公司、某市某医疗器械公司为名，虚构《A公司—某煤炭公司供应应收账款项目投资资金》《A公司—医疗产业投资资金》等投资项目，以支付高额利息为诱饵，向黄某等12名自然人投资者非法募集资金2533万元人民币。

    在完成私募基金管理人登记后，由于A公司未在协会规定期限内备案完成首只私募基金产品，2016年5月，协会依法注销A公司私募基金管理人登记并予公告。截至A公司及相关涉案人员被公安机关立案侦查时，徐某已退还部分资金，最终仍有1,408.1万元人民币无法归还。

    2019年6月29日，某市中级人民法院作出一审刑事判决，认定A公司法定代表人徐某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。对于蔡某、高某等另行立案追究刑事责任。徐某对一审刑事判决不服并提出上诉。省高级人民法院经审理后，认定一审法院关于徐某“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，严重损害社会公众利益，扰乱国家金融管理秩序的行为已构成集资诈骗罪”的判决结果并无不当，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法作出裁定，驳回上诉，维持原判。

【案例评析】

    本案中，徐某、蔡某等伙同国有金融机构工作人员，假借私募基金名义从事非法集资活动，面临严厉刑事制裁，违法犯罪行为具有典型性，该案对于从业人员具有教育警示意义。结合本案内容，主要从集资诈骗罪犯罪构成要件以及刑事责任承担等方面进行简要评析：

    一、集资诈骗罪有关法律规定及犯罪构成要件

    《刑法》原第一百九十二条对于集资诈骗罪构成要件以及不同情形下刑罚处罚档次进行规定，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

    考虑到非法集资犯罪形势日益严峻，作为高发的涉众型犯罪活动，具有参与人数多、分布地域广、影响范围大等特点，严重危害社会经济秩序稳定，应当与时俱进地完善基础法律制度。2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过了刑法修正案（十一），进一步加大对于非法集资类犯罪活动，特别是集资诈骗行为的惩治力度，该修正案将于2021年3月1日正式生效。

    该修正案将《刑法》原第一百九十二条修改为，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”上述修改主要变化在于：一是将本罪原有限额罚金制结构修改为无限额罚金制模式，取消集资诈骗罪最高五十万元罚金刑的上限限制；二是在犯罪成立基本情形下，明确法定最低刑为三年有期徒刑，提高该等情形下法定最高刑，由原来的五年提高至七年有期徒刑，将数额巨大或者有其他严重情节情形下的法定最低刑提高至七年有期徒刑，将法定最高刑提高至无期徒刑，并吸收了数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情形；三是将本罪涉及的单位犯罪由在《刑法》第二百条集中规定改为作为第一百九十二条第二款单独规定，并明确罚则，同时，衔接适用本条第一款，以期达到加重处罚的效果。

    对于集资诈骗罪犯罪构成要件，本罪侵害客体主要是公私财产所有权和国家金融管理制度，单位和自然人都可以作为犯罪主体，在客观要件方面，主要表现为行为人必须实施使用诈骗方法非法募集社会资金且数额较大的行为，而是否构成本罪关键在于主观要件是否“以非法占有为目的”，这是与非法吸收公众存款罪进行区分的关键因素。“以非法占有为目的”是指行为人在主观上具有将所募他人资金占为己有的目的，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]18号）第四条列举了主要认定情形，包括且不限于集资后由于不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例致使集资款不能返还、肆意挥霍集资款致使集资款不能返还、携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动、抽逃或转移资金、隐匿财产以及逃避返还资金等。

    本案中，徐某等虚假设立投资项目，以支付高额利息为诱饵，通过国有金融机构工作人员高某以及A公司业务人员向不特定对象宣传推介，非法募集资金2533万元，主要用于借新还旧以及个人消费支配，致使集资款不能返还，符合本罪构成要件，符合“数额特别巨大”相关追诉标准，依法应予追究刑事责任。至于A公司是否构成单位犯罪，根据《刑法》以及《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等规定，“个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。”本案中，A公司设立后，主要被徐某等用于实施非法集资犯罪活动，因此，法院判定以徐某等自然人犯罪论处，不构成单位犯罪。

    二、对于非法集资刑事案件“宽严相济”的刑事政策

    在坚持罪责刑相适应基础上，为了更好体现刑法谦抑性，发挥法律教育、指引、预防犯罪等作用，在办理非法集资刑事案件中，国家采取“宽严相济”的刑事政策。根据《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等规定，“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人责任轻重和刑事追究的必要性。重点惩处非法集资犯罪活动组织者、领导者和管理人员。对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”

    本案中，作为A公司法定代表人的徐某在实施犯罪行为过程中是主要发起人，属于组织者、领导者及管理人员，案发后未能积极主动向投资者退赃退赔，导致仍有1400余万元资金无法归还，给投资者造成巨大损失，最终被判处有期徒刑十五年并处罚金三十万元。徐某作为私募基金从业人员尤其是私募基金管理人的高管人员，由于从事违法犯罪活动，最终受到法律制裁，对整个行业从业人员具有警示教育意义。

    为了维护国家金融秩序稳定，维护投资者合法权益，国家严厉打击各类假借私募基金名义从事非法集资活动的行为，基金从业人员应当自觉远离非法集资活动，遵守职业道德，防范职业风险，坚守从业底线，树立并珍惜良好职业形象与行业声誉。

    （本文由北京德恒律师事务所初雁南撰稿，中国证券投资基金业协会法律部柯铮审校）